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投标时两阶段合同理论和分包报价

 两阶段合同理论的来源及其影响

  投标时两阶段合同理论来源于加拿大高等法院大法官EsteyJ在TheQueeninrightofOntario诉RonEngineering&Construction(Eastern)Ltd.,[1981]1S.C.R.111上诉案中所作出的判决。该案案情如下:


 

  承包商RonEngineering建筑公司按照安大略省水务署(业主)的招标文件规定,向业主递交了投标文件以及金额为15万加元的保兑支票。根据招标文件规定,该投标押金将在合同签署、递交履约保函和付款保函后返还给投标人。


 

  在开标后,承包商发现投标金额计算方面存在错误,于是便通过电传和其他往来函件通知业主要求撤回其投标。业主回复投标不能撤销并要求承包商签署施工合同,承包商予以了拒绝。招标文件规定,如果投标被撤销或在一定时间内没有签署合同,业主有权没收投标押金。根据该项规定,业主没收了承包商的投标押金。于是承包商起诉业主,要求业主返还投标押金。


 

  加拿大高等法院同意一审法院的判决,认为承包商在发现计算错误并书面通知业主后已使承包商的要约(投标行为)处于不能承诺的状态。法官EsteyJ进一步探讨了投标阶段的合同构成,认为在投标阶段存在两个阶段的合同,第一个A合同是投标合同(BidContract),在承包商根据业主投标文件规定递交投标文件时成立,其性质是单务合同。在业主承诺接受了承包商的投标后,第二个B合同,即施工合同(ConstructionContract)就相应成立,其性质是双务合同。在本案中,作为A合同的投标合同是成立的,但由于业主在不能做出承诺的情况下进行了承诺,使得作为施工合同的B合同无法成立,因此,业主无权没收承包商的投标押金,应予返还。


 

  本案判决改变了此前加拿大有关投标的法律和对投标的理解,确立了投标时的两阶段合同理论,它与NaylorGroupInc.诉Ellis-DonConstructionLtd.,[2001]2S.C.R.943,2001SCR58案一起,构成了加拿大现代投标法律的基础,同时将竞争性投标法律向下扩展到主包商和分包商的层级。


 

  如何判断A合同或主包商与分包商之间合同关系的存在

  判读A合同,即投标合同成立的主要依据是投标文件是否符合招标文件的条款,以及这些条款是否存在使合同成立的意思表示。例如,如果招标文件规定投标是可以撤销的,或者规定业主将同投标人就协议进行谈判,那么就不能断定投标合同是成立的。投标中经常遇到的业主要求提交建议书或表达兴趣函之类的投标文件,由于上述文件只能表示为就B合同进行协商的意思表示,不能判定为A合同成立。


 

  与加拿大的判例不同,英美法中对投标时主包商和分包商之间的关系并不区分为A合同和B合同的关系,而是根据合同法中要约和承诺以及合同成立的一般理论判断投标阶段主包商和分包商之间是否存在合同关系。但英、美、加拿大等国法院在判断主包商与分包商之间在投标阶段是否存在合同上是基本一致的,即判断主包商或分包商之间是否存在承诺,是否存在使合同成立的意思表示。


 

  投标阶段主包商和分包商的关系

  在投标阶段,业主往往会要求承包商将可能分包的工程内容按照招标文件的要求的格式列出可能分包的工程内容和分包商名单,但承包商在投标文件中的列入分包商名单或使用分包商的报价行为并不能必然地在主包商和分包商之间形成合同关系。


 

【案例】在美国McCandlishElectric,Inc.诉WillConstructionCo.No.18935-00-III,2001Wash.App.LEXIS1364(June28,2001)案中,被告在向当地市政府投标污水处理厂项目时,使用了原告的电气设备的报价,并将原告作为电气分包商列入了投标文件。开标后,被告发现其报价远远低于第二标的报价,于是对是否与市政府签署合同犹豫不决,同时要求原告公司降低报价,原告回应同意对价格给予调整,但被告在得到合同后将电气工程给予了其他分包商。


 

  原告随即将诉诸法律。上诉法院批评了被告的不道德竞标行为,但上诉法院承认法令默示主包商可以根据法律的规定将分包合同授予名单上列明的分包商,然而,法律并没有“明确规定主包商在任何情况下不可以使用其他分包商替代名单上的分包商”而且法令也没有规定分包商可以将此作为诉讼理由。因此,法院判定原告败诉。


 

  根据英国法,在分包商的投标被接受之前,主包商与分包商之间没有合同关系,分包商通常无权就分包工程投标所发生的费用进行索偿,但普通法上有时也规定了可以适当考虑分包商投标的某些权利。但这种情况是作为例外情形进行考虑和平衡的。


 

【案例】在BlackpoolandFyldeAeroClubLtd诉BlackpoolBoroughCouncil,CourtofAppeal[1990]3ALLER25案中,被告拥有一个机场,并通过给予经营者一定期限的特许经营权的方式进行融资。1983年被告邀请包括原告在内的6家公司就未来三年的特许经营权进行投标,招标文件规定投标截至时间为1983年3月17日中午12点,超过截至日期的投标将不予以考虑。原告于1983年3月17日上午11时向市政厅的信箱递交其投标文件,但市政厅的信箱在12点之前没有清理。结果,原告的投标文件被作为迟交的标书处理并不予以考虑。


 

  法院判决:在这种情况下,被告承诺在投标截至日期之前递交的标书将予以适当考虑,原告递交标书的行为具有成立有效合同的意思。


 

  投标阶段主包商承诺的约束力

  在投标过程中,分包商的报价只是一种要约行为,在没有得到主包商的承诺之前,双方没有合同关系。在主包商没有承诺时,如果主包商在中标后选择了其他分包商,分包商没有法律的理由要求主包商赔偿;反之,如果由于分包商以价格错误、原报价太低或者要求提高价格为由拒绝接受分包,迫使主包商在中标后不得不另找他人,主包商也没有法律的理由要求分包商赔偿或承担原提供报价的分包商与其他替代分包商之间价格的价差。


 

【案例】在NaylorGroupInc.诉Ellis-DonConstructionLtd.案中,主包商Ellis-Don按照投标邀请书的要求就医院建造项目进行投标。业主决定通过加拿大有关建设工程投标规定由分包商就分包工程部分向进行投标,然后由主包商按照加拿大投标抵押制度规定递交投标。根据投标抵押制度规定,分包工程的投标应在投标截至日期之前,作为主包工程的一部分事先并入主包工程报价之中。主包商选择了分包商NaylorGroup的报价并且在递交给业主的投标文件中将其列入分包商名单,且其报价是最低的。


 

  主包商使用了分包商的报价,并转而向业主报价。然而,在主包商获得合同后,由于工会联盟要求分包商必须是国际电气工人兄弟会的成员,而该分包商不是该会会员,因此,主包商将电气工程以分包商的价格,给了另外一家没有参加投标的公司。于是,分包商提起讼诉,主张主包商的行为是投标选购(bidshopping),主包商不能将分包工程给予他人,要求予以赔偿。


 

  加拿大高等法院支持了分包商的请求,认为主包商与分包商之间的A合同是成立的,主包商主张的工会要求分包商必须是国际电气工人兄弟会会员的理由是不成立的,而且主包商还事先知道工会会员的限制。判决主包商赔偿分包商的利润损失。


 

  投标阶段分包商承诺的约束力

  在投标阶段,如果分包商与主包商达成协议,分包商向主包商报出分包合同价格,主包商使用分包商的报价,如主包商中标,则分包商按照投标阶段的报价实施分包工程。在这种约定的情况下,如果分包商在主包商中标后反悔,放弃分包合同,就违反了分包商与主包商之间达成的协议,会导致主包商的诉讼和索偿。


 

【案例】在加拿大著名的NorthernConstructionCoLtd诉GlogeHeating&PlumbingLtd(1984)6DLR(4th)450案中,被告分包商由于在分包工程报价中价格偏低,因此拒绝签署分包合同,于是原告将分包商诉上法庭。


 

  法院认为,在分包商收到投标邀请并按照标书规定递交了投标文件后,主包商和分包商之间的A合同就成立了,在合同A中,投标人同意招标文件规定的条款和条件,并承担了使其标书在招标文件规定的时间内有效的义务。如果分包商在承诺后违约,则应承担违约责任。为此判定分包商败诉。