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戈运龙律师,理学学士、法学学士,三级律师,安徽省律师协会电子商务和信息网络法律专业委员会委员,安徽省法学会会员,芜湖市劳动人事仲裁委员会仲裁员,芜湖六安商会秘书长,安徽皖通律师事务所副主任……
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无效建设工程施工合同的工程款支付问题 ——从最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定说起

随着我国房地产行业的快速发展,建筑业市场空前繁荣。建筑业市场需求的扩大及高额的利润回报,吸引了大量的企业、个人投入建筑行业。因为建筑活动具有管理复杂,危险性高,风险大,施工因素复杂,专业性强等特点和对安全性的特殊要求,我国法律法规从不同层面对建设工程施工合同作出了特殊的规定。如建筑法第十三条、第二十六条均规定从事建筑活动的主体须经资质审查,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动;该法第二十八、二十九条对转包和分包也作出了禁止性和限制性的规定;招投标法规定在我国境内进行特定的工程建设项目必须进行招标等等。然而,在当前建筑市场的实际运行中,存在大量违背上述规定承包施工建设工程的情况,以“合伙”、“联营”或“内部承包”等各种名义行挂靠、转包之实的情况屡见不鲜,以致双方签订的合同因违反法律法规的强制性规定而无效。在合同无效的情况下,合同中约定的各方权利义务自始不发生效力,双方当事人的权利义务划分缺少合意的确认,需要根据合同法等法律法规结合相关法学理论进行裁判。


 

  建设工程施工合同纠纷中,最为常见的是承包人请求支付工程款引发的纠纷。合同有效的情况下,当事人的权利义务依据双方合同约定进行确定,工程款的支付条件、计价方式、计价标准以及支付方式等问题均根据合同约定处理,即便在合同约定不明确时,亦可根据合同法第六十一条和第六十二的规定确定。但在无效合同中,当事人关于工程款支付的约定均属无效,承包人对合同已经进行实际履行时,如何保障承包人在已施工部分投入的合法权益,是建设工程施工合同纠纷案件审理中必须思考的问题。最高人民法院于2004年出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“司法解释”)第二条规定,无效合同在建设工程经竣工验收合格的情况下,应支持承包人参照合同约定支付工程价款的请求。这条规定是无效合同中承包人诉请工程款的主要法律依据。但是,笔者认为,当前审判实践中对该条规定适用把握并不理想,存在值得探讨的地方。


 

  一、“无效合同按有效处理”的误读


 

  “司法解释”第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”实践中,很多人将这条规定理解为“无效合同按有效处理”的规定,是不准确的,甚至说是错误的。


 

  合同法第五十八条规定,合同双方因无效合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。该条确定的无效合同处理原则是恢复原状的返还原则,返还不能时折价补偿。建设工程施工合同的履行具有特殊性,合同履行的过程,是将劳动和建筑材料物化为建筑产品的过程。在建设工程竣工验收合格的情况下,承包人投入的劳动和建筑材料已经物化为建设产品,返还财产因履行成本过高等原因而不具现实性,只能折价补偿。这时,发包人因无效合同取得的财产不仅仅是承包人投入的劳动和建筑材料,而是已经物化的建设产品,即竣工验收合格的建筑物,那么折价补偿中的“折价”就不能仅考虑承包人投入的劳动和建筑材料的价值,而应当从建筑物的价值出发进行衡量。建筑物的价值最直观的体现就是工程价款。


 

  我国建筑业市场存在不同标准的工程款计算方式,有建设部以及各地建设行政主管部门颁发的建筑工程定额标准计价(俗称定额价),有建设行政主管部门发布的市场价格信息计算(俗称市场价),也有合同双方当事人自行约定的合同价等。所以,在考虑以工程款作为折价补偿的计算标准时,需要进一步明确的问题,就是以何种计价方式确定工程款金额。“司法解释”第二条正是从符合签约时当事人真实意思以及平衡双方当事人的利益关系出发,规定以合同约定的工程款作为标准进行折价补偿。所以,该条规定并没有突破无效合同的处理原则,而是在该原则下对折价补偿标准进行了具体化。


 

  因此,在建设工程合同纠纷领域并不存在所谓“无效合同按有效处理”的情况,针对无效的建设工程施工合同,我们仍然应当以合同法第五十八条确定的无效合同处理原则作为基础进行裁决。


 

  二、法条适用中的现存争议


 

  (一)“合同价”请求权的主体资格


 

  “司法解释”第二条规定的是承包人有权参照合同约定主张工程价款。我国目前建筑市场仍属于发包人市场,为了拿到工程,承包人往往通过降低成本,压低价格的方式进行竞争,所以合同双方通常约定按照定额价或者市场价下浮一定比例作为标准计价,故合同价往往低于定额价或者市场价。司法实践中,部分承包人为获得更大的利益,主张合同无效并请求发包人按照定额进行结算,以期获取高于合同约定工程价款的目的。这时,发包人请求参照合同约定进行结算是否应予支持,司法实践中争议较大。


 

  传统观点认为,“司法解释”第二条是对建设工程施工合同领域的特殊规定,应当严格适用。该规定表述为“承包人可以请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”,“可以”在法理上为授权性规定,即该规定授权承包人在此种情形下,有权请求参照合同约定支付工程价款,也有权请求按照当年适用的工程定额标准支付工程价款,选择权在承包人一方,故发包人请求参照合同约定支付工程价款的,不应支持。


 

  近年来,有观点认为,发包人也有权请求参照合同约定支付工程价款。北京高院认为,建设工程施工合同无效,但工程经竣工验收合格,当事人任何一方依据“司法解释”第二条的规定要求参照合同约定支付工程折价补偿款的,应予支持。福建高院认为“建设工程施工合同无效,但建设工程质量合格的,发包人或者承包人任何一方请求参照合同约定支付工程价款的,均应予以支持。”浙江高院、山东高院以及江苏盐城中院等地方法院出台的有关审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见或相关会议纪要中,也明确发包人有权请求参照合同约定支付工程款,全国各地也相继出台类似案例,对发包人此项权利予以支持。


 

  (二)“竣工验收合格”的条件适用


 

  “司法解释”第二条规定在确定承包人有权参照合同约定主张工程价款的同时,也为该请求权赋予了行使条件——建设工程经竣工验收合格。但在审判实践中,对这一条件的适用仍然存在不同的认识。审判实践中,大量案件属于承包人并未实施完整个工程而中途退场的情况,涉案工程要么由发包人另行组织施工队伍继续施工但尚未竣工,要么继续瘫痪成为“烂尾”工程。这种情况下,涉案工程因为并未完工,自然未经竣工验收合格,但承包人已经实际履行和合同,其投入的成本客观存在。当承包人以“司法解释”第二条作为法律依据诉请工程价款时,应否支持以及如何处理,意见分歧很大。


 

  一种观点认为,“司法解释”第二条明确规定“建设工程经竣工验收合格”的适用条件,无效合同中发包人向承包人支付的并不是作为合同对价的工程款,而是建筑产品返还不能的折价补偿款。既然是折价补偿,当然要求以建筑产品具有价值为前提。我国合同法和建筑法均规定建设工程延后合格才能交付使用,所以,验收合同是衡量建筑产品是否存在价值的标准。只有经竣工验收合同的工程,承包人才有权依据“司法解释”第二条的规定主张工程价款。


 

  另一种意见认为,虽然“司法解释”第二条规定了“建设工程经竣工验收合格”,但在承包人中途退场的情况下,往往已经将工程移交给了发包人,所以发包人实际占有在建工程。参照“司法解释”第十三条、第十八条的规定,即便建设工程未经竣工验收合格,在工程实际交付使用或者发包人擅自使用的情况下,应当视为发包人对建筑工程质量的认可,系发包人自愿接受瑕疵交付的行为,仍应适用“司法解释”第二条的规定支付工程价款。


 

  (三)“参照合同约定支付工程价款”的范围限制


 

  建设工程施工合同,从本质上讲是一种特殊的承揽合同,由于其履行时间长,履行过程复杂,不可能如一般买卖合同那样“一手交钱,一手交货”即完成交易。所以,在建设工程施工合同中,合同价款的约定也不可能是一个简单的独立条款可以完成的,往往需要较多条款共同组成一个计价体系,甚至有的内容可能散见于合同的其他部分,比如,在有关工期的条款中约定承包人延误工期的按照一定比例或者固定金额除以“罚款”;在有关保修责任的条款中约定从工程结算款中预留一定比例的款项作为质保金等等。一般来说,关于合同价款,除了约定单价或总价的计价标准、计量标准以外,往往还包括对进度款或者结算尾款的付款时间、付款条件,工程款扣减事由以及质保金的扣留及返还等多项约定。那么,“司法解释”第二条规定的“参照合同约定”具体包括了合同对价款部分哪些范围的约定,也是司法实践中争论较大的问题。


 

  一种意见认为,“司法解释”第二条是对折价补偿标准的规定,所以“参照合同约定”应进行限制性的理解,仅限于合同中对计价标准的约定,合同对付款条件、付款时间、付款方式以及工程款扣减事由以及质保金的扣留及返还等事项的约定,不属于“司法解释”第二条规定的参照范围,不应适用。


 

  另一种意见认为,既然建设工程施工合同对价格的约定是一个完整的计价体系,从当事人意思自治的原则出发,当事人在合同中关于工程款支付的所有约定,包括付款条件、付款时间、付款方式以及工程款扣减事由以及质保金的扣留及返还等均系合同双方签订合同当事人的真实意愿。而且,现实中,合同双方在协商工程款的过程中,往往是结合付款条件、付款时间、付款方式等的约定对工程计价标准进行综合考虑和权衡的。所以,只有全面参照合同中有关工程款支付的所有约定,才能实现折价补偿的公平公正。


 

  三、适用争议的一己之见


 

  (一)明确发包人的“合同价”请求权


 

  “司法解释”第二条虽然仅表述为“承包人请求参照合同约定支付工程价款”,但发包人同样有权依据该规定主张参照合同约定向承包人支付工程价款。


 

  法律对民事活动中的权利保护应当是平等的。合同关系中,关于价款的约定是合同至关重要的部分,也是当事人权利义务最为关键的部分。虽然合同无效,但主张计价标准的权利仍然是当事人的基本权利,特别是在建筑工程合同纠纷诉讼中,按工程款的结算标准往往使结算结果有很大的差异。既然在同等条件下,法律确认合同一方有权请求参照合同约定支付工程款,则应当同时赋予合同相对人同等权利,这是权利义务相一致基本原则的应然之意。


 

  另一方面,绝大多数情况下,合同当事人对无效合同的签订是存在过错的,因此禁止当事人通过无效合同获利也是无效合同处理的基本原则之一。建筑施工领域中,承包人与发包人之间发生追索工程款的诉讼往往是因为双方在结算中产生争执,导致自行结算未果,不得不通过诉讼途径解决。在“合同价”低于定额价或者市场价的情况下,如果仅仅赋予承包人请求参照合同约定支付工程价款的权利,则可能造成承包人不愿意积极结算,而选择依据定额进行司法鉴定确定工程价款,则相当于鼓励承包人利用诉讼手段获得合同预期外的利益,将造成不良的司法导向。


 

  (二)严格使用“竣工验收合格”


 

  在“无效合同按有效处理”的误读之下,审判实践中很容易忽视“司法解释”第二条规定的“建设工程经竣工验收合格”的条件的限制。笔者认为,有必要重申,无效合同情况下,建设工程经竣工验收合格是支付工程价款的前提条件,未经竣工验收合格的建设工程,施工方无权向发包人请求工程价款,只能请求赔偿无效合同造成的损失。


 

  如前所述,根据“司法解释”第二条的规定,无效合同中发包人向承包人支付的并不是作为合同对价的工程款,而是建筑产品返还不能的折价补偿款。既然是折价补偿,首先应当确定承包人履行无效合同所建造的建筑产品是否具有价值,然后才是以该价值为依据进行折价补偿。那么,怎样衡量建筑产品是否具有价值呢?一方面,合同法第二百七十九条和建筑法第六十一条均规定建设工程竣工验收合格才能交付使用,而不交付使用发包人就不可能通过开发、销售实现建筑产品的价值,自然无法折价补偿。另一方面,依据物权法第九条的规定,建筑产品作为不动产,其物权的设立、变更、转让和消灭,均须依法登记才发生效力。未经竣工验收的建筑工程,因为不能办理竣工验收备案登记,发包人也无法办理产权登记,所以从物权法的角度来讲该建筑产品不具备法律层面上“物”的意义,自然也不可能存在折价补偿的问题。所以,竣工验收合格是建筑产品具备价值的前提。


 

  主张即便建设工程未经竣工验收合格,在工程实际交付使用或者发包人擅自使用的情况下,承包人也有权要求支付工程价款的观点,实际上是没有理顺“司法解释”第二条与第十三条、第十八条之间的关系。


 

  “司法解释”第十三条规定,“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”该条是对交付工程责任风险转移的规定,明确了发包人对其擅自使用部分承担工程质量风险责任。在建设工程施工合同关系中,承包人的主要合同义务除了交付符合合同约定和相关法律规定的建筑产品之外,还负有建筑法第五十八条和合同法第二百八十一条规定的工程质量责任。竣工验收合格是对承包人交付建筑产品的义务的规定,而“司法解释”第十三条是在发包人擅自使用情况下对承包人工程质量责任的部分免除,两者并行不悖,不存在排除或者矛盾的关系。并不是说发包人的擅自使用就可以免除承包人交付合格建筑产品的义务,而且即便承包人交付的建筑产品已经是通过竣工验收合格,承包人仍然负有工程质量责任。


 

  “司法解释”第十八条在工程款利息计算标准的规定中,确定当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,建设工程已实际交付的情况下,以交付之日为应付款时间。是否表明,在建设工程施工合同无效,建设工程未经竣工验收但建设工程已经实际交付时,发包人也应当于交付之日支付工程款呢?首先,“司法解释”第十八条是以“当事人对付款时间没有约定或者约定不明”为前提,而无效合同中,当事人对付款时间是有约定,只是约定无效,不属于该条规定的情况。其次,该条是针对工程款利息的规定。工程款的利息是工程款的法定孳息,与工程款之间是附随关系。无效合同中支付的工程价款仅是一种折价补偿,法律并没有规定折价补偿款应计付利息,所以无效合同不可能主张工程款利息,自然不可能适用“司法解释”第十八条的规定。


 

  那么,无效合同中,因承包人中途退场或虽完工但工程验收不合格的情况下,承包人的合法权益应当如何保护呢?


 

  “司法解释”第三条规定:“建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:(一)修复后的建设而工程经竣工验收合格的,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格的,承包人请求支付工程价款的,不予支持。因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。”该条规定不仅明确了无效合同中,工程竣工验收不合格工程款项的支付方法,还规定了此情况下承包人与发包人的责任。建设工程质量虽然不合格,但经修复,可以弥补缺陷,符合国家或行业强制性质量标准的,经修复的建筑产品可以继续利用,则应当根据无效合同折价补偿的原则处理。同时,依据合同法第二百六十二条、《建设工程质量管理条例》第三十二条等规定,承包人对质量不合格的建设工程负有修理、返修的义务,故发包人可以要求承包人承担修复费用。如果建设工程的质量缺陷无法通过修复予以弥补,或者修复之后仍然竣工验收不合格的,建设工程丧失利用价值,自然不存在折价补偿的问题,承包人无权请求工程价款。合同法第五十八条在折价补偿的原则之外,还规定,“存在过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”这种情况下,承包人虽然无权请求工程价款,但对于其为履行无效合同而实际投入的建筑成本等,仍有权主张损失赔偿并要求发包人承担缔约过失责任。


 

  实践中,承包人往往会以工程价款作为计算损失的标准提出请求,这时,需要明确两个问题。其一,不能参照合同约定的计价标准来认定损失金额。不论双方在合同中约定的是固定单价、固定总价还是浮动价格,均是针对合格的建筑产品计价标准的约定,也就是说,“合同价”是在建筑产品竣工验收合格的前提下价值的确认,建筑工程质量不合格的情况,不能参照适用。其二,损失应根据双方过错大小进行分摊。虽然从表面上看,承包人以工程价款作为计算标准诉请赔偿损失时,与其依据“司法解释”第二条请求工程价款在实体利益上具有一致性,但是,合同法第五十八条对损失赔偿规定了过错责任原则,而折价补偿并无过错分摊的规定。所以,即便以工程价款作为计算标准支持赔偿损失,在承包人具有过错的情况下,仍然存在损失分摊的问题。


 

  (三)限制理解“参照合同约定支付工程价款”


 

  建设工程的价款主要是由“价”和“量”两方面构成,计价标准既包括对建筑材料和劳务的“价”方面的约定,如各类劳务或材料的单价或总价金额,也包括对建筑工程计“量”方面的约定,比如约定开挖土石方体积不足一个立方米的按照一个立方米计量。但是,合同约定的付款时间、付款条件、工程款扣减事由以及质保金的扣留及返还等事项的约定,不属于“司法解释”第二条规定的参照范围,“参照合同约定”应当仅限于合同约定的计价标准。


 

  首先,从无效合同承包人工程价款请求权的性质分析,当事人在无效合同中关于付款条件与付款时间的约定不应限制承包人工程价款请求权。


 

  为了规避税收、财务等制度的相关要求,减少被挂靠人或者违法转包人的资金风险,确保其收取管理费等非法利益的实现,在挂靠或者转包的建设工程施工合同中,往往约定被挂靠人或者违法转包人在收到发包人支付的工程款并扣除一定比例的管理费后才向承包人支付工程款。“司法解释”第二条规定的无效合同下承包人请求的工程价款,实质是无效合同返还财产不能时的折价补偿,所以,此时承包人工程价款的请求权来源于无效合同的财产返还请求权。对于合同无效的财产返还请求权的性质,理论界一直存在争议。有观点认为,合同无效时交易双方当事人之间的给付不发生移转所有权的效力,给付人得依所有权请求返还财产、恢复原状,故无效合同下的财产返还请求权属于所有权返还请求权。也有观点认为,合同被确认为无效时,实际上是一方当事人继续保有其给予合同取得之利益因无法律上的根据而成为不当得利,故应依不当得利之债行使返还请求权,无效合同下返还财产应属于债权性质的不当得利请求权。还有观点认为,合同无效返还财产的请求权应属于所有权请求权和不当得利请求权的竞合,当事人可选择对自己最为有利的请求权维护自己的权利。上述观点的争论,其实是对给付原因欠缺的权利变动中的相关利益,适用物权制度还是不当得利的债法制度进行保护的权衡。不论上述观点孰是孰非,至少我们可以肯定,不论是所有权请求权,还是不当得利请求权,都是独立于合同法意义上的债权请求权的,所以,合同无效的财产返还请求权并非基于合同关系产生的债权请求权,是一种法定的请求权。既然承包人是行使法定的返还请求权,那么返还的条件和时间自然也是法定,不应受到当事人约定的限制。也就是说,这时,发包人应当支付工程价款的条件就是“司法解释”第二条规定的工程经竣工验收合格。


 

  无效合同应以建筑工程竣工验收合格的时间作为工程价款的支付时间。合同法第五十六条规定了,无效合同自始没有法律约束力,即双方当事人基于合同约定确定的权利义务自始不发生法律效力。合同法第五十八条规定,合同无效后,因该合同取得的财产,应当予以返还。该条确定的合同无效后的返还义务,是要将双方当事人的权利义务恢复至合同签订之前的状态。因此,发包人因无效合同取得的财产,自其取得之时就应当返还,不能返还时折价补偿的款项,也应自其取得财产时支付。那么,以什么时间作为发包人取得建筑物的时间呢?笔者认为,在无效合同中,发包人取得建筑物的时间应当以建设工程经竣工验收合格的时间为准。如前所述,无效合同中发包人向承包人支付的是建筑物的折价补偿款,只有通过竣工验收,才能证明承包人交付的成果具有建筑物意义上的价值,能够进行开发和使用。没有经过竣工验收的建设工程仅是未完成的工作成果,甚至可以说仅是对建筑材料徒劳无功的堆砌,不能视为《建筑法》意义上的建筑物,自然不存在“折价”。


 

  其次,合同约定的工程款扣减事项本质上是一种违约责任,合同无效的情况下,违约责任缺乏依据。


 

  为保证工程的顺利进行,建设工程施工合同中往往会约定罚金条款,比如约定施工方延误工程进度、发生安全责任事故、出现质量缺陷等情况下,发包人有权扣减一定比例或固定金额的工程款作为“罚款”。各国的法律对民事合同中约定罚金条款持有不同的态度和规定。法国、德国等国家的法律对合同中的罚金条款予以承认和保护,但在英国、美国、澳大利亚、新西兰等英美法系国家的法律上有不同的规定。英国法律将合同约定的固定赔偿金条款按其情况分为两种性质:一是作为预定损害赔偿金额,指双方当事人在订立合同时根据估计可能发生违约所造成的损失,事先在合同中约定赔偿的比例;另一种是作为“罚款”,指当事人为保证合同的履行,对违约方征收的罚金。按照英国法院的主张,预定的损害赔偿不管损失金额大小,均按合同约定判付,但对合同约定的固定金额“罚金”不予承认,而是根据受损方提出损失金额的证据另行确定。我国合同法第一百一十四条规定,“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”我国合同法中并没有规定“罚金”,而是规定的“违约金”。审判实践中主流观点认为,“罚款”系行政法律法规中的概念,只有存在行政隶属关系的情况下才存在罚款。一般民事关系系平等主体之间的权利义务关系,合同双方地位平等,任何一方无权对另一方处以罚款,故对于合同中约定的“罚款”一般视为当事人关于违约金的约定。北京高院的相关解答中将此类罚款约定亦明确为违约金条款。既然在性质上明确为违约金,那么在合同无效的情况下,违约金条款自然没有约束力,将其视为合同价款的组成部分缺乏事实和法律依据。


 

  最后,质保金的扣留并无强制性规定,无效合同情况下在工程价款中扣留质保金缺乏依据。


 

  建筑法虽然规定了工程质量责任制和工程质量保修制度,但并为对质保金作出规定。2011年建设部出台《建设工程质量保证金管理暂行办法》,该办法第二条规定,工程质量保证金(保修金)是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定,从应付工程款中预留,用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。该办法将建设工程施工中俗称的质保金定义为“质量保证金(保修金)”,但实际上,“保证金”和“保修金”在概念上是存在差别的。“保证金”往往被理解为一种担保,即对承包人履行工程质量保修责任的担保。但是,我们会发现,担保法第二条规定的担保方式为保证、抵押、质押、流质和定金,明显“保证金”不符合法定的担保方式;就担保的对象来看,担保法上的担保针对的是主债务的履行,而不是针对主债务履行的质量;就主合同与担保合同的主从关系来看,保证金条款本身是主合同价款的一部分,如果认定其为一种担保,那么就会出现以主合同价款担保主合同这样不合担保逻辑关系的现象。“保修金”,顾名思义,是由合同双方约定从应付合同价款中预留的,当标的物出现质量问题,需要进行修理时,用于支付修理费用的资金。其目的是为了方便标的物的维修,防止事后因维修费用问题导致维修不能及时进行的情况发生。在作“保修金”理解的情况下,只要在质量保证期内,或在质量保修期内,出现了质量问题需要进行维修的,即可先动用此款项或以此充抵;如果质保期或保修期届满,标的物质量并未出现问题或并未维修,或者虽进行了维修,但费用仍有剩余的,那么付款义务方就有义务应对方请求向其给付相应款项,因为该款项本来是合同应付价款的一部分,是其根据合同应当享有的权利。因此,结合建设工程实践中对质保金的处理方法,笔者认为,将质保金理解为“保修金”更为符合实际。


 

  上述办法对“工程质量保证金(保修金)”的定义是以当事人合同约定作为前提的。该办法第七条对全部或部分使用政府投资的建设项目预留保证金比例作出了规定,并规定社会投资项目采用预留保证金方式的,预留保证金比例可参照执行。可见,对于社会投资项目是否要预留保证金,并无强制性的规定,且预留保证金的比例也仅是“可以参照执行”,仍未作出明确规定。因此,发包人从应付工程款中预留质保金并非法律法规的强制性规定,在合同无效的情况下,质保金条款不发生效力,质保金作为工程价款的一部分也应在支付工程价款时一并支付给承包人。

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