施工合同无效相关法规解读与典型案件（专题六）

6.1 施工合同无效相关法规的主要内容

1.《合同法》第五十二、五十八条

2.《招标投标法》第五十、五十二、五十三、五十四、五十五、五十七条

3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二、三、四条

6.2 施工合同无效相关法规解读

6.2.1建设工程施工合同无效的种类分析

合同成立是指双方当事人意思表示一致，但合同成立并不等于合同生效，生效的合同是指已经成立的合同，并符合法定有效要件而取得法律认可的效力。当成立的合同违反法律、行政法规的强制性规定，该合同就被认定为无效合同。

关于建设工程施工合同的无效可以分为以下几个情形：

1.《合同法》规定的关于一般合同无效的情形：

1）一方以欺诈、胁迫的手段订立的损害国家利益的合同；

2）双方恶意串通，损害国家或集体或第三人利益的合同；

3）以合法的形式作为掩盖其非法目的而订立的合同；

4）损害社会公共利益而订立的合同；

5）违反法律、行政法规的强制性规定的合同。

2.《高法司法解释》规定的关于违反建筑法强制性规范而无效的情形

1）承包人未取得建筑施工企业资质而签订的建设工程施工合同；

2）承包人承接的建设工程项目超越其资质等级所签订的建设工程施工合同；

3）没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义所签订的建设工程施工合同；

4）建设工程必须进行招标而未招标所签订的建设工程施工合同；

5）根据招标投标法认定中标无效而签订的建设工程施工合同。

3.《招标投标》根据无效的中标结果所签订的施工承包合同而无效的情形

1）招标代理机构泄露应当保密的与招标投标有关的情况影响中标所签订的建设工程施工合同；

2）招标代理机构与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人利益并影响中标结果所签订的建设工程施工合同；

3）依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露标底等情况影响中标结果所签订的建设工程施工合同；

4）投标人相互串通、投标人与招标人相互串通、投标人以向招标人或评标委员会成员行贿而中标所签订的建设工程施工合同；

5）投标人以他人名义投标或者以其他弄虚作假方式骗取中标所签订的建设工程施工合同；

6）依法必须进行招标的项目招标人违反规定与投标人就实质性内容进行谈判影响中标结果所签订的建设工程施工合同；

7）招标人在评标委员会推荐的中标候选人以外确定中标人所签订的建设工程施工合同。

6.2.2建设工程施工合同被认定无效后的处理原则

1.合同无效的一般处理原则

（1）不发生当事人所预期的法律效力，即不发生合同履行的效力

因为无效合同从来就没有发生过法律上的效力，是自始无效、绝对无效、当然无效。所以，理所当然不发生合同履行的效力。但是，无论是全部无效，还是部分无效，其独立存在的有关解决争议方法的条款总是有效的。

（2）发生因合同无效所产生的法律效力，即发生返还财产的效力

因为无效合同使取得所有权的法律依据不复存在，所以，该所有权重新归还给所有权人。具体的表现形式是返还财产，返还财产实际上是所有物的返还，所有权的复归，具有物权的效力。若当原物不存在不能返还或实际情况没有必要返还时，应当折价补偿，此时返还财产具有债权的效力。

（3）发生缔约过失责任的法律效力，即发生承担损害赔偿的效力

因为无效合同自始无效，所以，在缔约过程中，或缔约人一方或缔约双方，或故意或过失，违反先合同义务，使合同严重欠缺有效条件，从而使合同无效，若因此造成损失的，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

（4）发生行政处罚的法律效力，即发生承担行政追缴财产、罚款的效力

如果合同是由于当事人恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益而无效的，行政主管单位将对当事人的一方或双方处以追缴财产、罚款等行政处罚。其实，并不一定需要双方恶意串通，只要主观上故意即可，并且是追缴故意方的已交付的财产也包括约定交付的财产。但如果双方当事人主观上都是故意的或双方恶意串通，应追缴双方当事人的已交付或约定交付的财产，此时就不存在返还财产。

2.施工合同无效的处理原则

根据合同履行程度及已完在建工程质量这两个因素，建设工程施工合同无效处理可分为以下几种情形。

（1）工程项目尚未开工的情形

在签订了工程施工承包合同后，发现合同无效，若工程尚未开工（或开工不久），则可以采用恢复原状原则处理，双方返还因该合同取得的财产，发包方退还施工方质量保证金或承包方退还工程预付款等。

若完全是施工单位的过错造成施工合同无效（例如施工方在招标投标过程中，使用虚假资质欺骗评标委员会而中标所签订的施工承包合同），则发包可以向施工方提出要求赔偿所造成的损失。

（2）工程项目已竣工的情形

1）验收合格。虽然施工合同无效，但无法适用无效合同恢复原状的办法处理，只能折价补偿。工程质量是建筑工程的生命，因此，项目竣工验收合格的，其折价补偿的计算标准则参照该无效合同中约定的支付工程款的标准来计算。

2）验收不合格，修复后验收合格。法律法规规定，建设工程经验收不合格的，承包人应当承担返修义务，返修费用由承包人自行承担。如果承包人拒绝承担返修义务或者双方基于丧失合作基础的情况，可以由第三人进行修复工作，发包人可以要求承包人承担修复费用。

建设工程质量验收不合格的，但经承包人或第三人修复后合格了，发包人应当参照无效合同中约定的支付工程款的标准来支付工程款。若修复是由承包人完成的，则修复费用由承包人自己承担。

3）不合格的已完工程质量经修复后仍然不合格的。施工合同解除后，承包人已完成的建设工程质量不合格的，经承包人或第三人修复后仍不合格的，为此，根据“工程质量优先”原则，对丧失了使用价值建设工程，只能重新进行建设。出现这种情况，承包人不仅没有请求支付工程价款的权利，而且还需要对重新修筑的建设工程“买单”。

4）情况类似但不属于无效合同的情形

《解释》同时规定了不予支持的无效合同请求：

①竣工前取得相应资质的

由于企业的资质并不是一成不变的，有的时候可能会出现下面的情形：承包商在超越资质承揽工程后取得了相应的资质。对于这种情况，需要区分其资质取得的时间来分别予以处理。如果该资质是在工程竣工后取得，则该承包合同依然按照上面的无效合同处理。如果该资质是在竣工前取得，《解释》第5条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”

②承揽全部劳务作业的劳务分包合同

劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。其签订的分包合同即是劳务分包合同。

劳务分包的分包单位仅仅提供劳务作业，不涉及工程建设的技术问题。因此，我国建设法律法规并没有限制劳务作业的分包人承揽全部建设工程的劳务作业。因此，《解释》第7条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”

6.2.3避免施工承包合同无效应注意的几个问题

避免施工承包合同无效应主要注意以下几点：

1.确定拟建工程项目是否属于必须招标投标项目

发包方对所发包的建设工程项目要判断是否是必须经过招标投标的工程建设项目，《招投标法》规定必须招标的项目有以下四类：第一类是大型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；第二类是全部或部分使用国有资金投资或者国家融资项目；第三类是使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目；第四类是法律或国务院规定必须进行招投标的项目。

如果必须进行招标的项目而不招标，或化整为零等方式规避招标的，所签订的建设工程施工合同是无效。若是必须招标投标的工程建设项目，则必须经过招标投标程序来选定工程建设项目的承包单位，在此基础上所签订的施工承包合同才可能合法有效。

2.进行招标投标的项目保证合法进行

对进行招标投标的建设工程项目，则应进行合法的招标投标，要防止招标代理机构泄露招标有关的的秘密；招标代理机构与招标人、投标人串通；招标人向他人透露标底；投标人相互串通以及投标人与招标人相互串通；投标人以向招标人或评标委员会成员行贿；投标人以他人名义投标；招标前进行实质性内容谈判等。如果由于以上原因出现招标无效，则所签订的施工承包合同随之无效。

3.对直接发包的工程项目尤其要审核承包人及发包人的资格

对不一定经招标投标程序选定施工承包单位的工程建设项目，发包方采取直接发包的方式签定施工承包合同的，尤其要对承包人的资质进行严格的审查，有必要进行一定的尽职调查，以确保承包人有资质，并且资质等级与所承包的工程项目相符合。同样承包人也应该对发包人的资格进行必要的审查。

4.充分利用合同补正理论

在签订施工承包合同时，由于各种原因未发现承包方超越资质承揽工程，则发包人可以认定合同无效。若承包单位所承接的工程项目在实际施工中，已完工程建设质量事实良好，且施工单位正在申请相应资质，则发包方可以促使承包单位尽快办理相应的资质，从而使施工承包合同合法有效。

5.对拟建工程的发包方式可能出现无效合同的关键点进行事先评估

发包方对拟建工程项目，在确定发包方式后，就应注意所确定的发包方式可能出现签订的施工承包合同无效的关键点，并做出一定的防患措施计划。例如直接发包的，则应对资质的审查显得尤其重要。如果是通过招标投标发包的，则除对施工单位资质审查外，还应监督招标投标过程的合法性，防止出现无效合同的情形。

6.发现合同无效后注意收集相关证据

如果施工承包合同已经签订，且工程已施工到一定部位时，发现此合同有瑕疵而无效时，承、发包双方则应当注意收集有关无效合同完全是对方过错的证据和自身无过错的证据。

7.及时检验工程质量，切忌擅自使用

发包方收到竣工验收报告后应及时组织有关单位验收，并对承包人在《竣工验收证明书》事先填写的内容仔细审查，如有不同意见应在该证明书上表明不同意见，以免造成“默认”通过验收的不利后果。

工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包方不得使用，如果使用将会免除承包方对工程施工质量修复的责任，除地基与主体工程外，其他施工质量问题都将由发包方自己承担。

6.3 施工合同无效纠纷典型案件分析

6.3.1基本案情

2004年5月16日，某工程公司（以下简称为“承包人”）经竞标取得某大型住宅工程的施工承包权，然后以劳务分包的名义将工程施工合同转让给挂靠某建筑工程公司（以下简称为“被挂靠企业”）的另一施工企业（以下简称为“实际施工人”）。

在施工过程中，由于实际施工人力量薄弱、管理能力有限等原因，时常拖欠材料款和人工工资，造成工程进度一度不能达到合同的要求。承包人为了按时保质地完成建设工程，在不断督促实际施工人及时清偿相关债务无效的情况下，迫不得已为其垫付了部分材料款和人工工资，并为其部分材料采购提供了担保，致使承包人为实际施工人垫付材料款和人工工资以及担保责任执行款之和大于承包人欠付实际施工人的工程款项，实际施工人对承包人为其超付的款项这一事实予以确认。

在承包人多次向实际施工人讨要多支付的款项未果的情况下，承包人无奈于2006年2月以被挂靠企业为被告提起欠款的诉讼。在诉讼过程中，被挂靠企业提出的主要抗辩理由是：双方实系非法转包关系应属无效，要求法院因非法转包取得非法利益为由要求法院没收原告的非法所得，并以工程价款约定太低为由，要求重新鉴定工程价款。

6.3.2争议焦点

本案的争议焦点主要是被挂靠企业所提出的抗辩理由是否有法律依据。具体可分为以下几点：

1）承包人与被挂靠企业所签订的合同是否有效的问题。

2）如果承包人与被挂靠企业所签订的合同是有效的，则被挂靠企业所要求重新鉴定工程价款是否有法律依据；如果承包人与被挂靠企业所签订的合同是无效的，则工程款价款如何确定。

3）如果承包人与被挂靠企业所签订的合同是无效的，被挂靠企业要求法院没收承包人的非法所得是否有法律依据。

6.3.3简要评析

1.承包人与挂靠企业所签订的工程合同是无效合同，不具法律效力

承包人与挂靠企业所签订的合同名为劳务合同实为非法转包合同。虽然法律并没有限制承包人将其承包的工程中的劳务部分进行分包。但是对施工分包是有一定的限制的。本案件中的分包其实质就是非法转包。

所谓非法转包是指工程施工合同的承包人不履行合同约定义务，将其承包的工程建设任务转让给第三人（即转承包人），其自身不对工程承担技术、质量、经济法律责任的行为。非法转包主要有两种情形：一种是承包人将全部工程转包；另一种是承包人将全部工程肢解后以分包的名义转包。本案件中的非法转包则属于第一种情形。

所谓劳务分包是指工程施工合同的承包人将其承包工程的劳务作业发包给有劳务资质的企业完成的行为。所以，二者在本质上有根本的区别，但在表现形式上两者均由第三人完成应由自己完成的建设工程的部分或全部工作，有一定相似之处。但是，非法转包的承包主体实际上已发生了变更、而劳务分包的承包主体并未发生变更，只是承包人将其劳务部分分包给劳务企业完成。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案例的承包人与被挂靠企业所签订的合同，其实质是非法转包合同，所以是无效合同。

2.施工承包合同被认定无效后的工程价款的确定

《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”施工承包合同履行过程是劳动和建材等逐渐物化的过程，所以，当合同被认定为无效时，其物化的过程可能已达到相当程度，因此，没有必要、也不可能适用返还的方式使合同恢复到签订合同状态，只能采取折价补偿方式。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”所以，本案因签订的是非法转包合同，因此是无效合同。如果确经工程竣工验收合格的，可以参照合同的约定来确定工程价款。

3.施工合同被认定无效，法院没收承包人的非法所得是否有法律依据

《建筑法》第六十七条规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违返反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”而在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的第四条规定的更为明确。

本案所签订的非法转包合同是无效合同，人民法院是可以根据《民法通则》的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。所以，如果法院没收承包人的非法所得是有充分法律依据的。

转自 建设工程法律实务参考