建设工程合同无效案件评析
【前言】
我国对建筑行业实行严格的资质许可制度，《建筑法》明令禁止借用资质承揽工程的违法行为。但在建设工程领域中，挂靠现象非常普遍，被挂靠单位对挂靠人的行为如何承担责任，如何准确界定责任主体一直是实践中的难点问题。
【基本案情】
甲工程机械公司在2015年1月与自然人杨某签订《路面辅筑合同》，合同约定了大面镇东大道改造工程的路面辅筑工程承包给甲公司，完工后支付到70%，完工后的90日内付清所有工程款，逾期支付工程款的违约金为合同总价款的20%等内容，在2015年2月路面辅筑工程竣工后，甲公司和杨某经结算确定工程款为124.3万元。
杨某因未能与发包人结算到工程款，无多余资金向甲公司支付工程款，到2016年1月，甲公司以杨某未支付工程款为由提起诉讼，要求杨某支付工程款124.3万元及违约金24.86万元，并申请诉讼保全了杨某的宝马车一辆。随后以发现东大道改造工程的总承包单位为乙建设公司为由，于2016年2月向法院申请追加乙公司为本案被告。
乙公司接到到传票后，向法院申请追加东大道改造工程发包人大面镇政府为第三人，理由是东大道已实际使用一年，发包人未按合同结算及支付工程款，与本案有直接的利害关系，法院接到申请后电话通知同意追加。笔者作为乙公司代理人在参加庭审时被法院告知不追加发包人为第三人，可以另行起诉。
【法院判决】
法院于2016年7月25日作出判决，判决书中认为因建设工程违法转分包，原告甲公司与被告杨某签订的《路面辅筑合同》无效，而合同已实际履行，双方进行了结算，对原告要求支付工程款的请求予以支持，法院最终判决如下：1、判决杨某在判决生效后三十日内支付工程款124.3万元。2、乙公司对上列第一判决项下的内容承担连带责任。3、驳回甲公司的其他诉讼请求。
【律师评析】
本案判决不支持原告主张的违约金达到了乙公司应诉的基本预期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，法院认定原告甲公司与被告杨某签订的《路面辅筑合同》为无效合同，法院对原告要求支付工程价款的请求予以支持的判决，符合最高院上述《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定。原告基于无效合同主张的违约金的请求，不符合法律规定。
虽然现在各地对被挂靠人对外承担责任的判决没有统一的标准，但法院判决乙公司对杨某向甲公司支付工程款承担连带责任是不妥当的。
本案中杨某是以其个人名义与甲公司签订合同，甲公司对此是明知的，甲公司对该合同无效同样存在过错，杨某与甲公司签订合同不存在职务行为或表见代理的问题。根据合同的相对性，乙公司不应对该合同承担责任，同时甲公司主张的是工程款，不是民工工资，不符合最高院司法解释变相突破合同相对性的适用情形。乙公司因考虑到与发包人的合同关系等问题，也未选择上诉。
关于法院未依被告乙公司的申请追加发包人镇政府为第三人参加诉讼的问题值得商榷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。”的规定，本案甲公司作为路面辅筑的实际施工人可以直接起诉发包人，但其只追加了总承包单位乙公司为被告。在甲公司未起诉或追加发包人为被告的情况下，乙公司以发包人未按合同结算及支付工程款，与本案有直接的利害关系为由申请追加发包人为本案第三人参加诉讼，有利于查清案件事实，及时解决纠纷，符合前述《解释》的精神，也不违背法律的规定。
